Novela nevyžiadanej komunikácie

Dňa 11. apríla 2025 bol v rámci medzirezortného pripomienkového konania zverejnený návrh zákona, ktorým sa má zmeniť zákon o elektronických komunikáciách (ďalej len „ZEK“). Napriek tomu, že primárnym cieľom novely je reagovať na nové nariadenie EÚ č. 2024/1309 (tzv. akt o gigabajtovej infraštruktúre), návrh zákona súčasne prináša podstatné zmeny v § 116 ZEK (nevyžiadaná komunikácia), ktoré majú byť účinné 12. novembra 2025. MPK končí 6. mája 2025.

Zhrnutie zmien (aj vo Worde)

Pre rýchle nevnímanie zmien v § 116 sme pripravili Word dokument so zapnutým sledovaním zmien v texte, ktoré predstavujú novelizačné zmeny. Do komentárov sme pridali časti dôvodovej správy. Odporúčame začať s týmto dokumentom, ktorý nájdete tu.

Vo všeobecnosti, novela má zaviesť tieto zmeny:

1. Rozširuje definíciu priameho marketingu aj na marketingové formy zisťovania a prieskumov;

2. Odstraňuje možnosť „navolávania súhlasov“;

3. Odstraňuje konštrukt „odvolania námiekty“;

4. Odstraňuje výnimku používať predčíslie +888 pri kontaktovaní fyzických osôb podnikateľov a právnických osôb na ich zverejnené kontaktné údaje;

5. Zavádza dobu 2 rokov od ukončenia zmluvného vzťahu s klientom, počas ktorej je údajne možné použiť výnimku „vlastných podobných tovarov a služieb“.

Tri z týchto piatich zmien boli označené ako nesúladné s GDPR ešte v našom blogu z roku 2021. Konkrétne body 2., 3. a 4. vyššie. Veľmi náš teší, že ministerstvo dopravy sa s týmito pripomienkami zaoberalo. Dôvodová správa výslovne priznáva, že tieto body boli naozaj problematické z pohľadu GDPR. Netreba zabúdať, že aktuálne znenie § 116 ZEK nie je z dielne ministerstva dopravy ani Úradu pre reguláciu ale pochádza zo záhadného poslaneckého pozmeňovacieho návrhu. Napriek tomu, novela tento aktuálny „opt-out“ režim v zásade zachováva, avšak obrusuje aspoň jeho „najostrejšie hrany“.

Bohužiaľ, § 116 ZEK stále obsahuje problematické body a na tento zoznam pribudli aj dve ďalšie zmeny, ktoré prináša táto novela (vid bod 1. a 5.), ako vysvetľujeme nižšie.

Prečo sa rozširuje pojem priamy marketing?

Dôvody tohto rozšírenia sú pre nás neznáme. Súčasťou definície priameho marketingu v § 116 ods. 2 ZEK má byť aj „získavanie informácií o tovaroch a službách od účastníka alebo užívateľa.“ Dôvodová správa pod týmto získavaním informácií chápe:

• štatistické zisťovanie,

• analytické zisťovanie,

• zisťovanie preferencií,

• či iné profilovania osoby v súvislosti s tovarom alebo službami.

Zároveň dôvodová správa dopĺňa, že s ohľadom na doterajšiu rozhodovaciu prax dozorných orgánov a súdov: „je dôležité posúdiť najmä to, či táto komunikácia sleduje obchodný zámer.“ Čo to znamená prakticky?

Z rozhodovacej praxe Úradu pre reguláciu vieme, že prieskumy spokojnosti vo všeobecnosti nepovažuje za priamy marketing. To, čo zrejme chce povedať táto novela je, že ak sa majú tieto prieskumy alebo zisťovania napokon použiť na priamu marketingovú komunikáciu alebo ak na konci prieskumného hovoru zaznie marketingová ponuka, tak ide o priamy marketing. S takýmto výkladom je nutné sa stotožniť ako so správnym. Avšak, takto navrhované znenie § 116 ods. 2 ZEK formulované nie je.

Bohužiaľ, aj odborná verejnosť už nadobúda mylný pocit, že prieskumy spokojnosti alebo ankety – ako také – budú regulované § 116 ZEK. To samozrejme nie je zámerom ePrivacy smernice a podľa nás ani novely. Problém je, že znenie odseku umožňuje aj iný výklad. Základný problém stále predstavuje samotná definícia priameho marketingu v zákone, ktorú nenájdeme ani ePrivacy smernici ani v samotnom GDPR. Na tento problém sme upozorňovali v blogu z júla 2024 ale aj v správe za rok 2024.

Dlhodobo odporúčame túto definíciu zo zákona vypustiť, nakoľko je príliš široká. Novelou sa ešte viac rozširuje, a to otáznym spôsobom. Prax Úradu pre reguláciu sa musí riadiť usmerneniami Výboru (EDPB), pracovnou skupinou čl. 29 a existujúcimi rozhodnutiami vedúcich dozorných orgánov, vrátane Úradu na ochranu osobných údajov, ktoré sú dostatočné jasné v tom, čo priamy marketing je a čo nie.

Odstránenie „navolávania“ súhlasov a konštruktu „odvolania námietky“

Tým, že v odseku 4 bolo doplnené slovo „volanie“, zo zákona fakticky vypadne možnosť "navolávania súhlasov". Inými slovami, osobe, ktorá je zapísaná na Robinsonovom zozname alebo udelila námietku proti marketingu je podľa stále platného znenia zákona možné zavolať s tým, či si to rozmyslela. Nie je možné jej dať ponuku, ale je možné sa jej spýtať, či si ponuku nechce vypočuť. Dôvodová správa potvrdzuje prax, kedy sa takto navolávali priamo osoby z Robinsonovho zoznamu (!). Mimochodom - problém, na ktorý sme presne upozorňovali už v roku 2021. Išlo v zásade o zakázanú prax, ktorú zákon nemal nikdy dovoľovať, nakoľko túto prax nedovoľuje regulácia námietky podľa čl. 21 GDPR. Toto všetko dôvodová správa potvrdzuje.

Táto zmena je preto euro-konformná a pozitívna. No po správnosti by akékoľvek navolávanie marketingových súhlasov malo predstavovať súčasť priameho marketingu a keďže naň nepotrebujeme súhlas, celý odsek 4 je v tomto duchu mierne nadbytočný.

Ako sme vysvetľovali, GDPR nepozná "odvolanie námietky", pričom tento pojem nedával nikdy žiadny zmysel. GDPR pozná len opätovné získanie súhlasu po udelení námietky a medzi týmito momentami platí zákaz priameho marketingu. Je dobré, že tento konštrukt má byť odstránený z odseku 8.

Odstránenie výnimky používať predčíslie +888 pri kontaktovaní podnikateľov

V skratke, zmena v odseku 12 je určite pozitívna a netreba vysvetľovať prečo. V zásade táto zmena bude znamenať, že jediná výnimka z používania predčísla +888 pri marketingových volaniach bude na existujúcich klientov režime výnimky podľa odseku 14.

Nová možnosť kontaktovať neklientov 2 roky od skončenia zmluvného vzťahu?

Výnimka vlastných podobných tovarov a služieb podľa čl. 13 ods. 2 ePrivacy smernice sa týka len existujúcich klientov, s ktorými má prevádzkovateľ uzatvorenú zmluvu. Jasne to vysvetľuje recitál 41 ePrivacy smernice:

„súvislosti s existujúcimi zákazníckymi vzťahmi je primerané umožniť používanie elektronických kontaktných informácií na ponuku podobných výrobkov alebo služieb, ale len tou istou spoločnosťou, ktorá získala elektronické kontaktné informácie v súlade so smernicou 95/46/ES.“

Túto výnimku je teda možné aplikovať len na existujúcich zákazníkov a zároveň z pohľadu GDPR, oprávnený záujem na marketingovom kontaktovaní po ukončení zmluvy jednoducho nepreváži. Je tiež ustálenou praxou dozorných orgánov, že bývalých klientov nie je možné marketingovo kontaktovať. Odporúčame preto nový odsek ako nesúladný nezavádzať.

Tento nový odsek 16 preto vykazuje znaky nesúladu s ePrivacy smernicou a GDPR.

Zmení sa niečo v regulácii „cookies“?

Nie. Pri súhlase s cookies v rámci § 108 ods. 9 ZEK má byť doplnený odkaz na požiadavky súhlasu podľa GDPR. To, že akékoľvek súhlasy podľa ePrivacy smernice (teda aj cookies súhlas) majú spĺňať náležitosti podľa GDPR platilo vždy a nie je žiadnou novinkou, keďže to priamo vyplýva z definície súhlasu podľa čl. 2 písm. f) ePrivacy smernice:

„"súhlas" užívateľa alebo účastníka zodpovedá súhlasu dátového subjektu v súlade so smernicou 95/46/ES.“

Táto zmena na technickom nastavení cookies líšt nič nemení a nemá žiadny dopad na prax ani výklad.

Ďalšie problematické body, ktorým by sa novela mala venovať

Vychádzame z toho, že autori novely nemajú žiadny záujem meniť opt-outový režim § 116 ZEK. Chápeme, že tento nový režim už úrad stál nemalé úsilie a aktuálne preto nebude záujem rušiť Robinsonov zoznam a marketingové predčíslia. Na druhej strane, pre bežnú verejnosť bol výhodnejší režim podľa starého zákona, kedy marketingové volania boli bez predchádzajúceho súhlasu zakázané. Verejnosti nikdy nikto túto zmenu nevysvetlil ani s ňou túto zmenu nekonzultoval.

Ak teda má pre verejnosť menej výhodný režim zostať v platnosti, úplne minimálna a férová požiadavka je, aby aspoň fungoval v úplnom súlade s GDPR.

Preto odporúčame, aby novela upravila aj ďalšie problematické body § 116 ZEK:

1. Odporúčame úplne odstrániť definíciu priameho marketingu v odseku 2. Namiesto toho odporúčame spoločné metodické usmernenie Úradu pre reguláciu a Úradu na ochranu osobných údajov k tomu čo je priamy marketing a čo nie je priamy marketing s jasnými príkladmi z praxe. Toto usmernenie musí byť súladné s exitujúcimi usmerneniami zahraničných vedúcich dozorných orgánov podľa GDPR ale aj rozhodnutiami Úradu na ochranu osobných údajov. Nie je udržateľné, aby každý regulátor mal iný výklad tohto pojmu, čo aktuálne má.

2. Odsek 5 – Povinnosť uchovávať dôkaz o súhlase najmenej 4 roky od jeho odvolania nevyplýva ani z GDPR ani z ePrivacy smernice. Táto povinnosť a doba je podľa nás neprimeraná. Je možné uvažovať tiež o rozpore tohto ustanovenia s čl. 11 ods. 1 GDPR. Asi nie je náhoda, že táto doba sa zhoduje s právomocou Úradu pre reguláciu uložiť pokutu do 4 rokov od porušenia povinnosti. Zásada minimalizácie uchovávania podľa GDPR však nespomína komfort a spätnú právomoc dozorného orgánu. Ani Úrad na ochranu osobných údajov takúto pomôcku v zákone nemá a vie kontrolovať súhlasy. Navrhujeme odstrániť.

3. Odsek 5 posledná veta – požiadavka informovať o spôsobe odvolania súhlasu je nadbytočná. Navrhujeme poslednú vetu odstrániť.

4. Odsek 6 – je nesúladné s čl. 21 GDPR potvrdzovať odvolanie súhlasu alebo námietku s marketingom do 30 dní. Táto úprava ja nadbytočná, navrhujeme celý odsek 6 odstrániť. Problematiku rieši dostatočne jasne čl. 21 GDPR a usmernenia WP 29 k transparentnosti.

5. Odsek 8 – účinky uvedenia na Robinsonovom zozname sú úplne rovnaké ako účinky námietky proti priamemu marketingu, nakoľko ide o rovnaký právny úkon. Preto nastávajú podľa čl. 21 ods. 3 GDPR v zásade bezodkladne, a nie k 1. alebo 16. kalendárnemu dňu. Odkazy na „poslednú aktualizáciu“ alebo „1. a 16. deň“ v ods. 8 navrhujeme odstrániť.

6. Odsek 15 – navrhujeme vyňať z výnimky vlastných podobobných tovarov a služieb možnosť využiť zverejnené kontaktné údaje fyzických osôb podnikateľov a právnických osôb. Stále môže ísť o spracúvanie osobných údajov, pri ktorých jednoducho nepreváži oprávnený záujem. Zároveň ide o diskrimináciu podnikateľov, ktorá je podľa nášho názoru protiústavná. Táto výnimka sa má v zmysle ePrivacy smernice týkať len existujúcich klientov. Typický "cold-calling" na ne-klientov má § 116 ZEK priamo zakazovať, nie dovoľovať.

7. Nový odsek 16 – z dôvodov uvedených vyššie navrhujeme nezavádzať tento nový odsek, nakoľko je v rozpore s čl. 13 ods. 2 ePrivacy smernice aj s GDPR.